在我国，房地产业已成为非常需要资金支持的行业，开发一个房地产项目所占用的资金量非常庞大，所以开发商总是借助于各种融资手段寻求资金。笔者在对银行的业务合同审查中，发现房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的工程中，只要达到审批手续合规，四证齐备（（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程开工许可证》）就与银行签订《固定资产借款合同》。

此时开发商提供的抵押担保很可能是“该开发项目的土地使用权及在建工程抵押担保”。为了确保抵押担保的实现，在《固定资产借款合同》（主合同）中，银行往往会要求借款人承诺：“项目承建商出具放弃留置权与工程款优先受偿权的书面承诺”、“抵押合同在当地房地产管理部门抵押登记，并确保贷款人为抵押物第一抵押权人”等条款。

而该房地产开发项目还属于在建工程状态，甚至还未及达到可办理在建工程抵押登记的条件。即便可以办理抵押权登记，若是开发楼盘规模较大，也是随着在建工程的建设和达到抵押条件的进度分批分次落实在建工程抵押登记手续。

另一方面，房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程就进行商品房预售，但由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，又存在银行享有抵押权的在建工程又要随着商品房预售的进度再进行解押。在此过程中，银行对房地产开发企业的在建工程享有的抵押担保，可能会出现只有基于合同约定的抵押担保，而没有设立具有公示效力的抵押权这种情况。

即便设立了对开发项目的土地使用权及在建工程抵押权，当房地产开发企业出现资金链断裂，缺乏偿付能力，开发楼盘烂尾等危机情况时，此时银行对在建工程的抵押权与工程款优先权发生冲突，哪个先行使？

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”另，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)则继续强调了工程款法定优先权说，批复的第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

由此看出，工程款受偿的法定优先权优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。银行享有的抵押权是一般抵押权，也是属约定担保物权。但是银行手握“项目承建商出具的放弃留置权与工程款优先受偿权的书面承诺”，以及“抵押合同在当地房地产管理部门抵押登记，并确保为抵押物第一抵押权人”能否对抗承建商对建筑工程款的优先权？

关键点：建设工程款项优先受偿权作为法定权利，是否可以约定放弃？

笔者认为私法自治是民法的基本原则，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百零七条：“当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。”可见，在私权范围内，当事人是可以通过意思自治对法定权利进行放弃的，留置权可以放弃，同理工程款优先受偿权权利人也应可以放弃。我们还可以从判例中来印证上述结论：

典型案例呈现：

[北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案]案号：（2016）最高法民终124号

参照级别：

最高人民法院公报案例

案件事实：

2013年9月27日，长富基金与兴业银行武汉分行、中森华房地产公司、中森华投资公司、郑巨云、陈少夏签订《投资合作协议》，约定长富基金以委托贷款方式委托兴业银行武汉分行向中森华房地产公司发放贷款6.3亿元，用于完成徐东村城中村综合改造项目，借款分两期发放。协议还约定了贷款担保、发放条件、监管、违约责任、争议解决等事项。

嗣后，兴业银行武汉分行与中森华房地产公司签订五份《抵押合同》，约定中森华房地产公司以位于湖北省武汉市洪山区徐东村K1、K2、K3、K4、K5地块面积的土地使用权，K4、K5地块在建工程向兴业银行武汉分行提供抵押担保。担保范围为主合同下全部债权，包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向借款人支付的其他款项、兴业银行武汉分行实现债权和担保权利而发生的费用。

上述合同签订后，双方在湖北省武汉市国土资源和规划局办理了K1地块的土地使用权、K5地块的土地使用权的抵押登记，在湖北省武汉市洪山区住房保障和房屋管理局办理了10325.82平方米的在建工程的抵押登记。

祥和公司向长富基金出具《承诺函》称：我公司对上述K2、K3、C2、C3、C4工程项目的建筑工程款的受偿权劣后于贵方通过委托贷款方式对中森华房地产公司融资6.3亿元而享有的债权本息及其他相关权益。湖北省武汉市中星公证处对《承诺函》作出了《公证书》。

裁判要旨：

徐东集团公司、祥和公司向长富基金作出书面承诺，承诺其建设工程价款受偿劣后于长富基金债权，该承诺系徐东集团公司、祥和公司的真实意思表示，亦不存在法律规定的法律行为无效的情形，应认定为有效。祥和公司抗辩称祥和公司承诺放弃优先受偿权并非其真实意思表示，但没有提交证据证明，也没有提出鉴定申请。祥和公司抗辩称建设工程价款优先受偿权是法定担保物权，承诺优先受偿权劣后于其他债权人受偿损害他人的合法权益，因此无效。原审认为，法律规定建设工程价款优先受偿权的目的在于保护民工工资等合法权益的实现，但仍然属于一种可以由权利人自由处分的民事权利。祥和公司主张其自愿作出的承诺无效违背诚实信用原则，原审不予支持。

风险防范及建议：

1、承建商承诺放弃优先权

银行在办理贷款时，要求开发商提供项目承建商出具的放弃留置权与工程款优先受偿权（或承诺建筑工程款的受偿权劣后于本合同项下借款本息及其他相关权益）的书面承诺，并要求对承诺函进行公证，以此作为借款人的提款条件之一。

2、承建商作为借款合同的连带责任保证人

银行在办理贷款时，除要求开发项目的土地使用权、在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位（承建商）作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失。

3、保持担保的持续有效性

由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产（在建工程）将被逐步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，此时存在较高风险。银行须要求开发企业先向银行支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，即可保证开发企业的资金回笼，又保持担保的持续有限性，银行也不至于出现抵押权落空的情况，从而实现良性循环。

注：上述风险防范及建议，不仅适用于银行作为贷款人出借资金给地产开发商，同样适用于其他借款人在涉及到有在建工程抵押，或者第三方对借款人有留置权的可能情形时进行风险防范。